上市公司溢價(jià)收購資產(chǎn)，交易對(duì)方給予業(yè)績(jī)承諾，這是資本市場(chǎng)慣例，但是總有些上市公司會(huì)遇到收購資產(chǎn)業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)交易對(duì)方又拒絕業(yè)績(jī)補(bǔ)償?shù)陌咐?。飛利信日前收到了深交所的關(guān)注函，關(guān)注的正是公司和交易對(duì)方為業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償對(duì)簿公堂的事件。

　　2017年12月8日，深交所向飛利信發(fā)去關(guān)注函，據(jù)深交所關(guān)注函，飛利信2014年收購的東藍(lán)數(shù)碼股份有限公司，未能完成2016年度業(yè)績(jī)承諾，四家對(duì)手方拒絕履行《利潤(rùn)補(bǔ)償協(xié)議》約定的業(yè)績(jī)補(bǔ)償義務(wù)。2017年6月6日，公司就上述業(yè)績(jī)補(bǔ)償事項(xiàng)向北京仲裁委員會(huì)提起了仲裁申請(qǐng)。截至目前，尚未作出裁決。

　　業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo) 拒絕履行補(bǔ)償義務(wù)

　　2014年12月，飛利信通過向東藍(lán)商貿(mào)等18名東藍(lán)數(shù)碼股東以發(fā)行股份及支付現(xiàn)金的方式購買東藍(lán)數(shù)碼100%股權(quán)，其中以發(fā)行股份方式購買東藍(lán)數(shù)碼70%股權(quán)，以支付現(xiàn)金方式購買東藍(lán)數(shù)碼30%股權(quán)。

　　收購時(shí)，東藍(lán)數(shù)碼母公司賬面凈資產(chǎn)為2.27億元，作價(jià)為6億元，收購溢價(jià)164.3%。交易對(duì)方承諾東藍(lán)數(shù)碼2014-2016年分別實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)為4000萬元、5050萬元和5950萬元。按照業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾協(xié)議，如果補(bǔ)償義務(wù)人當(dāng)期需要向上市公司承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)，則其應(yīng)先以所持上市公司股份進(jìn)行補(bǔ)償，不足部分則由其以現(xiàn)金補(bǔ)償。

　　雖然東藍(lán)數(shù)碼完成了2014年和2015年的業(yè)績(jī)承諾，但是經(jīng)審計(jì)的東藍(lán)數(shù)碼2016 年度凈利潤(rùn)只有186.02萬元，三年累計(jì)完成業(yè)績(jī)承諾比例為62.97%，2016年度需進(jìn)行業(yè)績(jī)補(bǔ)償。

　　但是，最終四名交易對(duì)手方拒絕進(jìn)行業(yè)績(jī)補(bǔ)償，所以才有了上市公司的向交易對(duì)方提出仲裁，走法律程序追業(yè)績(jī)補(bǔ)償款。

　　合同無法確認(rèn)收入 或?yàn)闃I(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)原因

　　對(duì)于對(duì)方拒絕業(yè)績(jī)補(bǔ)償?shù)脑颍w利信公告沒有做出披露，但是此次導(dǎo)致標(biāo)的公司業(yè)績(jī)承諾不達(dá)標(biāo)的一個(gè)主要原因則是因?yàn)闃?biāo)的公司業(yè)務(wù)收入無法確認(rèn)。

　　據(jù)飛利信公告，東藍(lán)數(shù)碼和另一家創(chuàng)業(yè)板公司梅安森在2016年12月16日簽署了訂購合同，約定東藍(lán)數(shù)碼為梅安森開發(fā)軟件系統(tǒng)，合同金額為4500萬元。但是該部分訂單未能在2016年確認(rèn)收入，這是導(dǎo)致東藍(lán)數(shù)碼未能完成業(yè)績(jī)承諾的重要原因。

　　從合同來看，梅安森在項(xiàng)目驗(yàn)收之日起5個(gè)工作日，內(nèi)向東藍(lán)數(shù)碼支付合同總金額的10%款項(xiàng)，項(xiàng)目一年質(zhì)量保證期滿后之日起5個(gè)工作日內(nèi)向東藍(lán)數(shù)碼支付剩余款項(xiàng)。但實(shí)際上通過公開信息可以看到，梅安森需要支付的上述10%款項(xiàng)，還是在法院主持的調(diào)解下才予以支付的，剩余款項(xiàng)東藍(lán)數(shù)碼能否順利收取則難免讓人擔(dān)憂。

　　至于梅安森“拖欠工錢”的難處，也是擺在明面上的。該公司2015年虧損6643.19萬元，2016年虧損6989.81萬元，這已經(jīng)在戴帽的邊緣，2017年前三季度梅安森好不容易盈利了3079.67萬元，但這個(gè)數(shù)據(jù)顯然無法覆蓋需要支付東藍(lán)數(shù)碼的剩余價(jià)款。

　　收購標(biāo)的曾是一家海外退市企業(yè)

　　鮮為人知的是，東藍(lán)數(shù)碼曾是英國倫敦交易所退市企業(yè)，并已進(jìn)行A股上市輔導(dǎo)，計(jì)劃在深交所上市。這可以說是一家擬上市公司，寧波證監(jiān)局公開資料表明，其于2012年6月21日轉(zhuǎn)發(fā)東藍(lán)數(shù)碼擬首次公開發(fā)行股票接受輔導(dǎo)的公告，當(dāng)時(shí)東藍(lán)數(shù)碼已接受東方證券輔導(dǎo)，擬在A股IPO。

　　2014年9月25日，停牌兩個(gè)月的飛利信公告稱，擬收購東藍(lán)數(shù)碼股權(quán)。“東藍(lán)數(shù)碼如果單獨(dú)上市需要很長(zhǎng)的時(shí)間排隊(duì)，而且有很多PE投資其中，同時(shí)其自身發(fā)展也需要資金支持。”飛利信有關(guān)人士透露。

　　東藍(lán)數(shù)碼2012年至2014年上半年，其凈利潤(rùn)分別為-1048.39萬元、-1081.61萬元與826.76萬元。前兩年虧損的東藍(lán)數(shù)碼，2014年上半年的凈利潤(rùn)卻突然出現(xiàn)瘋狂暴增。對(duì)此，公告解釋稱，主要為營(yíng)業(yè)毛利率提高的同時(shí)期間費(fèi)用率有所下降所致。“按照目前看到的情況，東藍(lán)數(shù)碼實(shí)現(xiàn)承諾的業(yè)績(jī)沒什么問題。”飛利信有關(guān)人士曾表示，“上市公司跟東藍(lán)數(shù)碼有簽訂對(duì)賭協(xié)議。”

　　東藍(lán)數(shù)碼或遭到了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

　　就在2014年重大資產(chǎn)重組時(shí)，東藍(lán)數(shù)碼交易對(duì)手方東控集團(tuán)(原東藍(lán)商貿(mào))、寧波眾元、寧波乾元及寧波海宇就避免與飛利信及東藍(lán)數(shù)碼同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題，作出過相應(yīng)承諾;此外東控集團(tuán)、寧波眾元、寧波海元、寧波乾元自然人股東中的東藍(lán)數(shù)碼董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等就與飛利信競(jìng)業(yè)禁止問題，也作出過必要的承諾。

　　但上市公司最近發(fā)現(xiàn)，東控集團(tuán)、朱召法等避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)承諾人和競(jìng)業(yè)禁止承諾人通過其直接或間接控制的東控智慧城市運(yùn)營(yíng)科技有限公司、東控中投智慧城市有限公司等主體，相繼開展了與東藍(lán)數(shù)碼直接競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。例如，北京中投智慧投資管理有限公司和清華大學(xué)建筑涉及研究院簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，擬開展的業(yè)務(wù)與東藍(lán)數(shù)碼形成直接的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。朱召法、薛萬娟、唐吉等競(jìng)業(yè)禁止人均在北京中投智慧投資管理有限公司擔(dān)任董事長(zhǎng)、董事或者監(jiān)事職務(wù)，飛利信認(rèn)為這已經(jīng)違反了避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)業(yè)禁止的相關(guān)承諾。

　　對(duì)此，飛利信稱將針對(duì)上述情形，采取包括不限于協(xié)商解決、仲裁以及訴訟等方式，要求相關(guān)方繼續(xù)履行原承諾，以維護(hù)飛利信的權(quán)益。

　　完善監(jiān)管、強(qiáng)化并購審核勢(shì)在必行

　　回到這次收購之初，收購是建立在業(yè)績(jī)的預(yù)測(cè)及承諾之上。然而，預(yù)測(cè)容易，達(dá)標(biāo)困難;承諾容易，兌現(xiàn)困難。一些重組標(biāo)的為了達(dá)到不履行承諾的目的，甚至采取了更改承諾的做法。

　　正是基于上市公司并購重組過程中的高估值、高承諾以及業(yè)績(jī)承諾不兌現(xiàn)、隨意更改承諾等現(xiàn)象，2016年5月以來，滬深交易所明顯加大了對(duì)相關(guān)公司的監(jiān)管問詢力度，其中對(duì)年報(bào)的問詢和對(duì)重組的問詢構(gòu)成了交易所問詢事項(xiàng)的主體。

　　此外，2016年第一期保薦代表人培訓(xùn)在北京舉行，并進(jìn)一步強(qiáng)化信息披露、加大事中事后監(jiān)管的態(tài)度，對(duì)于有明顯炒作特征的并購重組，政策逐步收緊。2016年5月25日，證監(jiān)會(huì)決定對(duì)并購重組委委員進(jìn)行部分更換，委員人數(shù)上的擴(kuò)容達(dá)4倍之多，同時(shí)此前占據(jù)并購重組委的機(jī)構(gòu)投資者類委員名額驟減。6月17日，證監(jiān)會(huì)就修改《上市公司重大資產(chǎn)重組辦法》向社會(huì)公開征求意見，這是該辦法繼2014年11月之后的又一次修改。隨后，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于修改〈上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法〉的決定》。

　　專家給出的一些建議

　　對(duì)于業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)的問題，著名財(cái)經(jīng)評(píng)論家皮海洲也給出了一些他的觀點(diǎn)和建議。

　　首先，在業(yè)績(jī)補(bǔ)償問題上，并購時(shí)的業(yè)績(jī)承諾必須兌現(xiàn)，業(yè)績(jī)補(bǔ)償協(xié)議必須得到執(zhí)行。如發(fā)生補(bǔ)償協(xié)議不能兌現(xiàn)的，應(yīng)由當(dāng)初作出收購決定的公司董事會(huì)成員及負(fù)責(zé)收購事項(xiàng)的主要責(zé)任人來履行相應(yīng)的業(yè)績(jī)補(bǔ)償協(xié)議，絕對(duì)不能讓業(yè)績(jī)承諾與補(bǔ)償協(xié)議成為對(duì)投資者的公開欺騙。

　　其次，在收購標(biāo)的連續(xù)兩年三年不達(dá)標(biāo)的情況下，很有可能是收購資產(chǎn)的質(zhì)量有問題，或是以次充優(yōu)，或是收購標(biāo)的的質(zhì)量嚴(yán)重高估。在這種情況下，即便執(zhí)行了補(bǔ)償協(xié)議，三年承諾期滿后，這塊資產(chǎn)對(duì)于公司來說仍然還是問題資產(chǎn)，有可能成為公司發(fā)展的累贅。對(duì)于這種問題資產(chǎn)，可按原來的收購價(jià)扣減三年創(chuàng)造業(yè)績(jī)之和的剩余金額，由收購標(biāo)的的原主人收回。此外，還可以對(duì)收購標(biāo)的原股東持股，實(shí)現(xiàn)鎖定期規(guī)定，按業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)幅度來決定持股解鎖的比例，業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)幅度未達(dá)到60%的，不予解鎖。